… et la très belge conception de l’impartialité des magistrats
A Dieter Witt (1943-2003)
A la candeur de Monsieur le Chevalier Jean de Codt, qui a osé dire tout haut ce que certains de ses collègues pratiquaient tout bas,
A l’intrépidité du nationalisme judiciaire belge.
Résumé : Le premier des magistrats belges conçoit la mission de son institution comme le « service du bien commun belge » au travers de chacun de ses jugements.
Le GRECO est la seule institution qui, en Europe, ait eu l’audace de souligner les intrépidités de raisonnement qui peuvent en résulter.
1/ Les recommandations du GRECO sur la justice belge
1a) La Belgique est membre du Conseil de l’Europe et du Groupe d’Etats contre la Corruption.
Le rapport du GRECO sur le fonctionnement de la justice belge (28/08/2014) contient la recommandation suivante:
“Le rôle du haut conseil de la justice pourrait être renforcé, y compris son activité d’audit. Il pourrait alors identifier les raisons des apparentes différences dans la qualité du travail effectué par des tribunaux comparables, et certaines pratiques dénoncées par les professionnels du droit, que ceux-ci décrivent comme “de petits arrangements entre amis”. Pour les mêmes raisons, la fonction de gestion au sein des tribunaux et du parquet devrait être développée.”
1b) Le commentaire du GRECO sur son propre rapport.
Mr Christophe Speckbacher (GRECO), à qui les références du présent site ont été transmises, a répondu à son auteur le 2 juin 2015 dans les termes qui suivent:
“Thank you for your mail and your interest in the GRECO reports on Belgium, as well as for the information on the webpage you mention.The summary of the report gives a global overview. That said, I take it that you have read the whole of the summary (and the report), which also states i.a that : “(…) the role of the High Council of Justice could be reinforced, including its auditing activity. It would then be able to identify reasons for the apparent disparities in the quality of the work done by comparable courts and for certain practices reported by legal practitioners, which they describe as “little arrangements between friends”. The managerial function within the courts and the prosecution service should be developed for the same reasons.”Please bear in mind that GRECO’s work is to monitor the situation in member States globally as regards anti-corruption and integrity measures; this mechanism was not conceived to deal with individual cases. Such cases can be taken to the European Court of Human Rights if a person considers that his/her rights as enshrined in the European Convention on Human Rights, have been infringed. For further information:
Best regards.
Christophe Speckbacher
Head of Section
Secretariat of GRECO
Group of States against corruption
Council of Europe
67075 Strasbourg Cedex
Il ressort de cette réponse, et de la mention qui y est expressément faite de la phrase du rapport du GRECO, que la référence à la notion de « petits arrangements entre amis » vise bien les décisions des magistrats belges.
Le langage des institutions internationales étant toujours onctueux, voire euphémisant, l’auteur suppose que le GRECO dispose d’éléments pertinents sur le sujet.
Il se pourrait que lesdits « petits arrangements « , ou certains d’entre eux, fussent inspirés directement par le nationalisme belge.
1c) Un fondement « intellectuel » : les propos publics du premier président de la cour de cassation de Belgique, Mr le Chevalier Jean de Codt
S’exprimant en public le 3 février 2018 à la RTBF, Monsieur le Chevalier de Codt, dans un contexte où il demandait davantage de crédits pour la justice au gouvernement belge, et s’adressait donc à ses concitoyens avant tout, s’est exprimé dans des termes dépourvus d’ambiguité.
Citant Mr Mitterrand, dont il endosse manifestement le propos, Mr le Chevalier de Codt déclare que la justice est « le service du bien commun au travers de chaque jugement ».(Feu Michel Rocard, son premier ministre, disait de François Mitterrand : « Le mépris profond que je porte à son absence d’éthique est compatible avec l’admiration totale que j’ai pour sa puissance tactique » : peut-on imaginer référence plus appropriée pour un magistrat?)
Outre que le bien commun n’a pas de rapport direct avec le droit (s’il en avait un, le chevalier de Codt aurait cité la disposition correspondante du droit belge au lieu de se référer aux déclarations d’un président… français), Mr le Chevalier de Codt et ses collègues ne pourraient prétendre pouvoir apprécier, au mieux, que le bien commun belge.
On ne saurait mieux dire, puisque c’est le premier d’entre eux qui s’exprime, et que c’est donc là leur doctrine sinon officielle (Mr le Chevalier de Codt prend bien soin de préciser qu’il ne représente pas le pouvoir judiciaire à lui seul), du moins largement acceptée (le soussigné n’a pas connaissance qu’aucun magistrat belge ait ouvertement pris ses distances par rapport au propos du Chevalier), que les juges belges se doivent de, et se sentent habilités à, prendre en compte (ce qu’ils perçoivent comme) le « bien commun » belge, et par conséquent l’intérêt supérieur de la Belgique, dans leurs arrêts.
Et Mr le Chevalier de Codt de poursuivre dans des termes tout aussi clairs » Le juge est quelqu’un qui représente la Nation car il est chargé de dire ce que la Nation veut pour le cas d’espèce dont il est, le juge, saisit » (faute d’orthographe comprise dans la retranscription par Le Soir).
Ce serait donc à l’écoute de ce que lui suggère impérativement la Nation belge, (et donc pas seulement le droit belge, fortement encadré dans ce domaine de l’impartialité des magistrats par la déclaration européenne des droits de l’homme, ou encore l’équité), et donc nécessairement de ses intérêts supérieurs (tels qu’il les perçoit), que le juge belge rendrait ses arrêts.
Que les propos du Chevalier de Codt relèvent de de la maladresse (il aurait dit tout haut une ardente obligation à laquelle les magistrats belges devraient constamment penser sans jamais la devoir ni la pouvoir exprimer), d’une manière de pied de nez aux observations du GRECO, d’une déclaration « patriotique » destinée à un auditorat exclusivement belge ou supposé tel pour en obtenir une justice un peu moins nécessiteuse, ou encore d’une manière de coming-out de la part d’un vieux serviteur du petit royaume, il reste que l’auteur a du mal à imaginer des magistrats français, allemands ou britanniques énoncer publiquement pareille énormité…
On attend avec intérêt des arrêts belges motivés sur le service du bien commun belge, et la réaction correspondante de la cour de cassation…
Comme le démontrera amplement celui analysé ci-dessous, les magistrats belges, ou certains d’entre eux, savent beaucoup oser au service du bien commun belge…sans nécessairement disposer du talent requis pour que la chose ne soit pas très apparente.
2 / Au service du bien commun belge: l’affaire Dieter Witt et Antoine Raoul-Duval c/ InBev (arrêt Cour d’Appel de Bruxelles, 9e chambre, du 17 février 2011)
Le lecteur ne trouvera dans l’analyse qui suit que des considérations de fait, de cohérence et de logique, à l’exclusion de toute analyse de droit.
Administrer à des magistrats belges une leçon de droit belge n’aurait évidemment aucun sens.
2a. Les faits à l’origine de la procédure : l’cquisition par InBev de Beck
Witt et Raoul-Duval, ressortissants allemand et français, qui pratiquent le métier de conseils en fusions-acquisitions, et leur société commune Attenville, connaissent le management de Beck, dont ils savent qu’elle intéresse InBev (ci-après la partie belge).
Ils organisent un certain nombre de réunions entre les deux sociétés, et transmettent à la partie belge certaines informations relatives à la cible.
Lorsque les associés de Beck choisissent de faire appel à une banque d’affaires pour organiser la cession de leur société, Witt et Raoul-Duval organisent à nouveau une réunion entre les principaux actionnaires de la partie belge et les représentants de Beck.
Puis, sur indication expresse de Beck, ils transmettent à la partie belge, à la veille de la remise des offres, l’indication selon laquelle son offre est trop basse face à celles de ses concurrents, et qu’un relèvement de 15% de son prix lui donnerait accès à une position privilégiée dans l’enchère organisée par la banque d’affaires de Beck.
Le lendemain, la partie belge transmet à la banque d’affaires de Beck une offre augmentée de 18%, et obtient une exclusivité de négociation. La partie belge signe l’acquisition de Beck peu après, pour 1,5 Milliard d’Euros environ.
La partie belge refuse aux deux associés un contrat de conseil en fusions-acquisitions, au motif notamment qu’elle a donné un mandat exclusif sur cette affaire à une autre banque d’affaires.
Elle leur propose ex-post, c’est à dire après avoir obtenu l’affaire, une « mission de liaison avec le management de Beck », dont ils considèrent qu’elle n’a aucun rapport avec leur mission réelle et acceptée jusque-là, à savoir l’acquisition de la cible.
La partie belge leur propose finalement, à titre de rémunération forfaitaire, la somme de 400 000 Euros.
Witt et Raoul-Duval, convaincus d’avoir, notamment par la transmission d’une information exclusive sur le prix, joué un rôle décisif dans une transaction par ailleurs très simple, considèrent que cette proposition ne reflète pas les usages de la profession, et assignent la partie belge devant les juridictions civiles belges.
2b. Les arguments des parties
2b1) Sur le niveau de la rémunération : la partie belge soutient que les requérants sont intervenus comme des courtiers, et non comme des banquiers d’affaires.
Elle fait état d’un usage selon lequel la rémunération du courtier serait de 5% de celle du banquier d’affaires, dont au terme de dix ans de procédure, elle n’est toujours pas en état de démontrer l’existence.
Les requérants soutiennent qu’il n’y a aucune différence entre un courtier et un banquier d’affaires, leur rôle commun consistant à permettre au client de faire l’affaire qui l’intéresse aux conditions qu’il est prêt à accepter. Et qu’ayant joué un rôle exclusif et crucial dans le succès de la transaction, ils ont droit à une rémunération conforme aux usages de la profession, et par conséquent équivalente à celle de Lazard, conseil de la partie belge (6,65 Millions d’Euros en l’occurrence).
Les deux parties énoncent, dans les mêmes termes, l’usage relatif à la rémunération des banquiers d’affaires (lequel ne contient aucune formulation mathématique précise).
2b2) Sur le contenu de l’intervention des requérants : la partie belge déclare que les services des requérants ont été au mieux d’un intérêt limité, au pire inexistant et/ou redondant par rapport à ceux de Lazard. Et en particulier qu’ils n’ont transmis aucune indication sur le prix à payer pour Beck.
Les requérants s’emploient à démontrer le contraire.
Cet arrêt contient un ensemble d’innovations remarquables.
2c) Une percée conceptuelle majeure
Aux paragraphes 13-1 et 13-2 ci-dessous, la cour considère que, même en l’absence de contrat écrit, les parties étaient liées par une convention de courtage.
Elle en rappelle la définition : « Leur intervention (celle des requérants) a pris la forme d’un contrat de courtage, étant le contrat par lequel un intermédiaire indépendant se charge à titre professionnel de mettre en rapport deux ou plusieurs personnes en vue de leur permettre de conclure entre elles une opération juridique à laquelle il n’est pas lui-même partie (Van Ryn et Heenen….) ».
2c1) L’analyse des intentions des parties
La Cour se livre à une assez longue exégèse des intentions négatives de la partie belge.
Elle considère que : « les requérants, sur qui repose la charge de la preuve, n’établissent pas qu’InBev leur a, avant la lettre de mission de Lazard, ou après cette date, confié une mission semblable à celle – du reste exclusive – attribuée à Lazard ou similaire à celles « qui émanent des différentes maisons avec lesquelles les requérants ont collaboré ou qu’ils ont fondées ».
Et conclut, après avoir analysé les échanges de correspondance entre les parties : « Au regard de ces considérations, l’usage allégué par les requérants quant à la structure de la rémunération d’une banque d’affaires, fût-il établi, n’est pas pertinent en l’espèce, à défaut pour (eux) de démontrer qu’une mission de banque d’affaires leur ait été confiée. »
La Cour passe en revanche totalement sous silence les intentions positives de la partie belge, c’est à dire l’analyse du contrat qu’elle était prête à accorder aux requérants.
Ces intentions n’étaient pourtant guère difficiles à trouver. Elles figurent en effet en page 6 de l’arrêt (ci-dessous) sous la forme d’une lettre d’un manager de la partie belge à Raoul-Duval, qui précise qu’elle n’entend confier aux requérants ex post qu’une « mission de liaison avec le management de Beck ».
Ledit management ne détenait aucune part au capital de la cible, et aucun accord n’avait jamais été signé ou même simplement envisagé avec lui. La mission proposée ne répondait donc en aucune manière à la définition du courtage citée par la Cour, ce qui ne pouvait échapper à aucun magistrat.
On doit néanmoins en conclure que cette « mission de liaison », qui n’avait jamais été l’objet de l’intervention des requérants, a été implicitement considérée par les magistrats belges comme une mission de courtage.
Et que la Cour a préféré laisser de côté une analyse qui l’aurait nécessairement conduite à constater que la partie belge, liée selon elle aux requérants par un contrat de courtage, n’avait tout simplement pas exécuté ses obligations contractuelles vis-à-vis d’eux, telles qu’établies par la Cour elle-même. Ce que la Cour n’a pu faire qu’en considérant implicitement que la partie belge ne pouvait tout bonnement pas être de mauvaise foi dans l’exécution du contrat qu’elle (ie la Cour) avait préalablement défini, et bénéficiait en ce sens d’une présomption irréfragable. La partie belge ne pouvait avoir proposé aux requérants autre chose qu’un contrat de courtage.
2c2) Une novation logique fondamentale
La vraie percée conceptuelle de l’arrêt résulte directement du postulat de la Cour : elle consiste à comparer ou différencier deux concepts (le courtage d’un côté, la banque d’affaires de l’autre) dont le premier est parfaitement défini, alors que le second ne l’est nulle part : ni en droit, ni en jurisprudence, et encore moins dans l’arrêt lui-même (sauf bien entendu à considérer qu’un contrat de banque d’affaires est un contrat qu’on conclut avec une banque d’affaires en général, ou avec Lazard en particulier, ce qui a, de toute évidence, constitué le « raisonnement » des magistrats concernés…).
Et ce sans que ni la Cour ni le Tribunal de première instance se soient jamais interrogés sur les raisons pour lesquelles la partie belge, au terme d’années de procédure, et alors même qu’elle disposait par ailleurs de moyens considérables, était absolument incapable de démontrer l’existence de l’usage allégué (ie le courtier rémunéré à 5% du banquier d’affaires). Et n’aient pour autant jamais cessé d’appliquer ledit usage, le Tribunal de première instance de manière arithmétique, la Cour d’appel en retenant la proposition de la partie belge aux requérants, laquelle ne pouvait que se fonder sur « l’usage » en question.
Il faut saluer ici avec respect une contribution aussi décisive au progrès de la logique universelle de la part de la magistrature belge. Compte tenu de son caractère extraordinairement novateur, elle eût pu justifier quelques explications additionnelles…
En bas de la page 16, la Cour indique que « La propre attitude (des requérants) démontre que le silence d’InBev n’était pas circonstancié et n’emportait ni la reconnaissance tacite et certaine de l’attribution d’une mission de banque d’affaires telle que définie dans les propositions de contrats, ni l’acceptation de la structure de la rémunération désirée (montant de base + « success fee »).«
La validité du premier critère (l’attribution d’une mission de banque d’affaires) ayant été analysée ci-dessus, il reste celle du second, c’est à dire la structure de rémunération.
Son énonciation est, de la part des magistrats auteurs de l’arrêt, d’une stupéfiante ineptie.
D’une part la partie belge s’était contentée de mettre en avant l’usage des 5% sans jamais contester dans ses conclusions la similitude de la structure de rémunération, ce que sous peine d’incohérence (dont elle avait pourtant été généreuse), elle n’aurait jamais pu faire (celui qui est rémunéré à 5% de l’autre intervenant l’est évidemment selon la même structure, et ne touche l’essentiel de sa rémunération qu’en cas de succès).
D’autre part, la Cour avait choisi de reprendre dans le corps de l’arrêt la lettre déjà citée qui, en page 6, indiquait à son destinataire, que « Si Attenville pense (et démontre) qu’elle peut jouer un rôle important dans ce contexte (ndr : celui du lien avec le management de Beck), une telle collaboration est possible. Les honoraires (success et retainer fees) applicables à une telle mission ne seront évidemment pas comparables à ceux mentionnés dans ton projet de mandat… ».
Ainsi, même dans le cadre d’une mission qui n’avait rien d’un courtage, la partie belge proposait aux requérants la même structure de rémunération.… qu’elle n’avait jamais contestée…
Il est terrifiant de constater que le service du bien commun belge peut non seulement dispenser les magistrats belges, ou certains d’entre eux, de tout effort de compréhension minimale d’un dossier, mais également leur permettre de signer un arrêt sans même avoir pris la peine de le relire.
La seconde innovation logique
L’arrêt énonce au 13.3 page 17 (ci-après) : « Même à retenir que (les requérants) ont fourni des prestations « salvatrices » (….) et transmis des informations « exclusives » et « capitales » (…..) qui ont participé à la réussite de la transaction avec Beck et permis à InBev d’emporter l’affaire, ce montant couvre, in casu, largement les prestations accomplies et le résultat atteint. »
Il s’agit ici des faits.
La Cour aurait pu se borner à constater l’absence d’une démonstration convaincante (ou « à suffisance de droit ») des faits de la part des requérants, comme l’avait fait, à un stade moins avancé de la procédure, le Tribunal de Première Instance.
Les développements de cette démonstration en appel, que la parfaite obligeance de la partie belge, toujours prête à procurer aux requérants les éléments de preuve qui leur faisaient défaut, avait grandement facilités, le lui interdisaient : les magistrates d’appel n’ont pas osé le faire.
Elles ont tout bonnement choisi de la présenter comme une simple hypothèse, et d’ironiser sur la contribution supposée décisive par les requérants à la réalisation de la transaction.
Il va de soi que la simple mention de cette hypothèse par la Cour impliquait une démonstration solide de la part des requérants, faute de laquelle les magistrats l’auraient purement et simplement balayée.
La logique profondément novatrice de l’arrêt signifie qu’aux yeux des magistrats belges, ou de certains d’entre eux, la démonstration des faits peut tout rondement être omise et ne pas constituer un élément probant. Cette percée conceptuelle est manifestement applicable lorsque la démonstration des faits est administrée par une partie non-belge contre une partie belge.
Et…. dans d’autres cas de même ?
Conclusion
Au terme de cette simple analyse de logique et de cohérence interne des textes, deux questions au moins peuvent se poser.
La première concerne les citoyens belges : qu’attendent-ils au juste des juridictions des autres Etats de l’union Européenne dans des affaires qui les concerneraient ?
La seconde concerne les justiciables des autres Etats de l’Union Européenne : se pourrait-il que certains magistrats belges les considérassent comme autant de petits benêts ? Ou d’indigènes du Congo?
Antoine Raoul-Duval